公司章程制定管理办法

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公司章程制定管理办法-第1张图片-思忆号

公司章程的制定规则参照初始章程(也称原章程)。公司章程是公司成立的重要要件之一,所以公司章程的制定或公司的成立就发生了。根据《公司法》的规定,有限责任公司和股份有限公司在章程的制定主体和制定(制定)程序上是有区别的。在股份有限公司中,发起设立与募集设立也有区别。“公司所有创始股东或发起人必须一致同意”,这是公司章程的制定(制定)规则。以发起方式设立的有限责任公司和股份有限公司,制定公司章程必须经公司全体创始股东或者发起人一致同意。对于以募集方式设立的股份有限公司,章程的通过可以分为两个阶段,第一个阶段是制定章程,第二个阶段是通过章程。103010第90条规定,创立大会必须有代表股份总数过半数的发起人和认股人出席,方可召开。股东大会作出设立和通过章程的决议,必须经出席会议的认股人(出席会议的发起人和认股人,通过章程的认股人)所持表决权的半数以上通过。这也说明,以公开发行方式设立股份有限公司,制定公司章程仍需全体发起人一致同意,公司章程最终文本的通过由创立大会决议完成。

“三分之二以上表决权通过”是公司章程的修改规则。103010第四十三条规定:修改有限责任公司章程的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;103010第一百零三条规定:股份有限公司股东大会作出修改公司章程的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。103010第181、180条规定,公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时,公司可以通过修改公司章程存续。有限责任公司必须经持有三分之二以上表决权的股东通过,股份有限公司必须经出席股东大会的股东通过。也是三分之二以上,只是计算基数不同。为便于表述,我们将“经三分之二以上表决权通过”作为有限责任公司和股份有限公司章程的共同修改规则,不具体说明这一区别。

从公司章程的制定或过程可以看出,公司章程是全体股东和发起人一致表达意志的结果,并没有体现资本多数决原则。公司章程的修改规则变成了资本的多数决定,这是资本的民主,而不是不人道的民主。可以说,全体股东的一致同意,变成了部分股东的同意。从股东人数来看,这些股东可能是多数,也可能是少数,而且往往是少数,只要所代表的资本是多数。这种转变也是个体意志向群体意志转变的必然途径。那么,章程制定规则和修改规则的分界点是什么?

(1)以发起方式设立的有限责任公司和股份有限公司,以公司登记日期为分界点。在此之前,公司尚未成立,公司章程仍然体现个人意志,而非团体意志。在此之前,如有必要修改章程,仍需全体发起人一致同意

(三)有限责任公司章程中的特别条款应当记载于公司章程,对特别条款的修改,应当根据不同情况适用不同的规则。公司章程涉及部分特殊股东特殊权利义务的授予或减少,如有限责任公司中股东持股比例与表决权比例不一致、股东持股比例与分红权比例不一致等。这些类似的条款要按照公司章程制定的规则记载在公司章程中,必须得到全体股东的一致同意。需要注意的是,这些情况可能在公司章程制定之初,也可能在修改公司章程时,但都必须遵循公司章程的制定规则。103010第三十四条规定“但是,全体股东约定不按照出资比例分享红利或者不按照出资比例优先出资的除外”。最高人民法院在深圳市蒂奇公司与郑州国华公司、开封市育新公司、珠海市柯美教育投资公司股权确认纠纷一案([2011]民提字第6号)中指出,有限责任公司股东出资比例与持股比例不一致,只有全体股东同意才有效。103010第34条和最高人民法院的这个案例告诉我们“有限责任公司股东出资比例与股东股份比例不一致”的公司章程的制定规则,但没有说明该条款的修改规则。章程的变更有四条规定。首先,必须得到所有股东的同意。第二,“必须经半数以上表决权通过”;第三,“必须经三分之二以上表决权通过”;第四,不需要股东投票。这里,我们使用“公司章程内容的变更”一词,而不是“公司章程的修改”一词。这主要是为了突出两者的区别。对于一人有限责任公司的章程,章程的制定和修改是“全体股东一致同意”。一般有限责任公司章程规定股东出资比例、持股比例、分红比例不一致的,如果修改章程的目的是将原章程的不一致调整为新的,虽然是修改章程,但应当遵循章程的规定,必须经全体股东一致同意。如果修改章程的目的是将原章程规定的不一致之处调整为一致,则必须遵循章程的修改规则,“必须经三分之二以上表决权通过”。对于必须经股东大会或股东大会二分之一以上表决权通过并纳入公司章程的事项,经股东大会或股东大会审议通过后,不再需要三分之二以上表决权修改公司章程。

过的范畴。比如,《公司法》第71条规定有限责任公司股东对外转让股权,根据其他股东半数以上同意转让的,股权转让完成后将新股东记载于公司章程即可。对《公司法》第25条规定的有限责任公司章程应当记载的事项和《公司法》第81条规定的股份有限公司章程应当记载的事项的修改,须遵循公司章程修改规则,“须经三分之二以上表决权通过”。对于法院依法强制执行程序转让股东股权的,相应地修改公司章程中股东姓名或者名称及出资额的,无需股东会表决(见《公司法》第73条)。依据《公司法》第65条的规定,国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准,国有独资公司修改公司章程须遵循制定章程同样的程序。

通常,我们一说到公司章程内容的变化就当然地认为是修改公司章程,当然地认为“须经三分之二以上表决权通过”。从上述讨论中我们可以看出,事实并非如此。并不是所有的公司章程内容的改变都“须经三分之二以上表决权通过”。出现这种偏差是因为存在着两个“不一致”和一个“一致”造成的。第一个不一致是股东记入公司章程的自治事项(任意事项)与《公司法》要求的公司章程必须记载事项在范围出现了不一致;第二个不一致是股东对记入公司章程的自治事项的决议方式、股东会或者股东大会职权表决方式根据不同事项所作的区分与公司《公司法》规定的修改章程规则不一致。一个“一致”是股东会或者股东大会职权事项与《公司法》要求的公司章程必须记载事项在范围存在着一致性。那么,我们该如何区分呢?我们试着提出一些区分方法。除一人有限责任公司和国有独资公司外,对于普通有限责任公司和股份有限公司,《公司法》规定或者公司章程规定股东会或者股东大会作出决议“须经二分之一以上表决权通过”的事项,需记入公司章程的,无须经股东会或者股东大会三分之二以上表决权通过。对于股东自愿记入公司的任意记载事项,如果该条款属于与《公司法》默认规则不一致的条款,比如股东出资比例、持股比例、分红比例不一致条款,修改后仍属于与《公司法》默认规则不一致的条款,仍须经全体股东一致同意,如果修改后与《公司法》默认规则一致,执行公司章程修改规则,即“须经三分之二以上表决权通过”。

(作者:周学,北京合川律师事务所合伙人、副主任、律师,北京企业法治与发展研究会研究员,企业治理中心副主任,专注于公司法、公司治理研究,擅长股权设计、公司股东纠纷、股权争议、公司决议瑕疵诉讼、股东代表诉讼、公司法人人格否认等公司诉讼和非诉法律实务。)

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